01
四川省泸州市某公司职工黄某与蒋某于1963年结婚，但妻子蒋某一直没有生育。1994年，黄某认识了女子张某，并在认识张某的第二年开始即与其同居。1996年底，黄某与张某公开同居，并以“夫妻”名义共同生活。2001年，黄某查出罹患绝症，张某一直悉心照料，陪伴左右。后黄某立下遗嘱并进行公证，表明将其个人财产全部赠与给张某，并表示由张某为其料理后事。黄某去世后，张某依遗嘱向蒋某索要财产及骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张某遂向泸州市纳溪区人民法院起诉，一审法院经审理，认定虽然黄某的遗赠系真实的，但黄某将其赠与给“第三者”的做法显违公序良俗，遂驳回了张某的诉讼请求，张某不服，向泸州中院提起上诉，泸州中院经审理驳回上诉，维持原判。此案即是被称为“中国公序良俗第一案”的泸州二奶遗赠案，本案在法学界及社会上引起极大关注，直到现在，对于一审法院的判决在学界也存在诸多争论。本文无意于对这桩充满争议的旧案再立新言，仅是抛砖引玉，想谈谈法官口中的“公序良俗”具体指什么罢了。
02
公序良俗原则最早起源于古罗马法，查士丁尼在《学说汇纂》中就有规定，男女二人缔结的关于是否结婚的约定，因男女不婚违背了当时社会的善良风俗，在法律上即是无效的行为。罗马法规定，国家安全与人民根本利益是谓“公序”，公民所应遵循的一般道德准则则为“良俗”。公序良俗内容广泛，其又具有历史性，随着时间和空间的变化而在不断演变。主流欧陆国家在19世纪开始的法典化运动中，承袭罗马法之规定，纷纷将公序良俗载入其民法典，1804年制定的《法国民法典》首次使用了“公共秩序”和“善良风俗”概念，其第6条规定当事人之约定不能违背公共秩序与善良风俗，否则将归结于不法原因而导致契约无效。《德国民法典》第138条第一款规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”《瑞士债法典》第20条第一款规定：“含有不能履行、违反法律或违反公序良俗之条款的合同无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”中国古代并无公序良俗之说法，直到清末改制时，《大清民律草案》才在我国国首次引入了公序良俗的概念。
《法国民法典》最早将“公共秩序”与“善良风俗”并列使用，但法国对公序良俗的界定确是以“公序”为中心来设计概念体系的，换言之，法国的整个公序良俗理论可以认为是对“公序”进行概念上的扩张形成的[1]。依照法国学者的研究，对于公序主要包括两个方面：（一）古典政治公序，如有关国家利益、家族利益和公共道德的秩序，一方面我们可以看出，其古典政治秩序的划分主要基于优于个人地位的立场而言的，另一方面也表明，法国将善良风俗的道德原则融入进了公共秩序的概念体系中；（二）现代经济公序，这表现为国家介入个人之间的契约关系，依据介入目的的不同，又表现为两种不同的形态：a.指导型公序,是指国家为贯彻一定的宏观经济政策为目的，将个人契约关系纳入到国家的统制中，如国家进行的价格管制；b.保护性公序则带有关怀个人（抑或是体恤弱者）的倾向，如规定消费者的知情权，对高利贷进行限制。可以看出，法国法虽然将“公共秩序”与“善良风俗”并列使用，但二者之间的概念区分却并未泾渭分明。
《德国民法典》第138条规定了违反善良风俗的法律行为无效。值得注意的是，德国民法典中仅有善良风俗概念而无公共秩序一说，原因在于德国民法学者认为，源于法国民法典的公共秩序一词在概念上过于模糊和不确定，这将有损法律的严谨性与准确性。德国学者西米蒂斯认为，善良风俗是家族关系中的道德准则，包括了性道德与家庭道德，著名学者史尚宽先生也对此予以认同[2]。德国判例认为[3]，损害善良风俗主要有以下几类行为：（一）债权人为债务人设定过度担保的行为；（二）损害其他债权人的行为；（三）违反性道德的法律行为；（四）暴利行为；（五）债权人设定的法律行为过度限制债务人行为自由等。
《日本民法典》第90条也将“公共秩序”与“善良风俗”并列使用，但其与法国法明显不同，以我妻荣为代表的日本民法学者对公共秩序与善良风俗分别进行了区分，我妻荣认为，公序即为国家和社会的一般利益，而良俗则是指一般社会成员所具有的道德观念[4]。这两种观念均属“社会妥当性”，而对于违背公序良俗之行为，我妻荣先生认为主要包括以下类型：（一）悖反人伦之行为；（二）损害公平正义的行为；（三）过度限制他人个人自由的行为；（四）乘人之危的行为；（五）显著的射幸行为等。我妻荣先生的定义在日本长期被奉为经典概括，但随着社会的不断发展，法学界也开始反思“我妻类型”，对其“正义”“人伦”等字眼进行了现代修正，主要表现为公序良俗在价值倾向上更加追求市场交易的公正和对当事人利害关系的调整，如不正当竞争、对消费者利益的保护等。
03
梁慧星教授将违反公序良俗的行为归纳为10种[5]。主要包括：危害国家公共秩序的行为；危害家庭关系的行为；违反性道德的行为；射幸行为；损害人格尊严的行为；限制经济自由的行为；违反公平竞争的行为；违反消费者保护的行为；违反劳动者保护的行为；暴利行为。但有学者认为[6]，梁慧星先生的划分有所不足，一方面其涵盖类型并不全面，另一方面其涵盖类型又有争议，如违反消费者保护和劳动保护的行为，其主要加入了违反职业道德的行为。有学者认为，对于违背公序良俗的判别标准，可以从以下两个方面来认定：法律行为的有害性和契约的无效性[7]。法律行为的有害性是指，合同行为悖反人伦，损害公平正义，剥夺或限制他人的人身自由和其他有害于社会安定秩序的行为；而契约的无效性则包括：婚姻关系存续期间，一方与他人非法同居，与其订立的遗赠合同；为卖淫为目的与出租人订立的房屋租赁合同；要求他人出卖人身自由而与其订立的人身“抵押”合同等。
胡长清教授认为，公共秩序是国家社会的一般利益，而善良风俗是“国民之一般道德观念也。”这种一般道德观念“乃指吾人日常生活之实践的道德律”[8]。梅仲协则从公序良俗的法律价值层面进行阐释，其认为，公共秩序是相对于社会的公安与公益而言的，如甲与乙订立的有关犯罪报酬的合同，即因违反公共秩序而应认定无效。而善良风俗的意义则较难确定，“应就整个民族之意志决定之，初不能囿于某一特殊情形也。”其还举例说明，如某人应就自己所为之事与他人订立合同，并给付报酬的行为；某男与某女订立契约要求某女终生非他不嫁，或某男为与某女维持非婚同居关系而向某女支付金钱，凡此种种行为，皆因有悖善良风俗而应属无效[9]。中国政法大学于飞教授指出，公序良俗中的公共秩序并非具体之法律规范，而是指向法律的价值体系，尤其是基本权利的价值体系；善良风俗则指向法律外的伦理秩序[10]。还有学者认为，所谓公序良俗就是指不违背一国法律规定的公共交往行为（公共秩序）与社会交往规范（善良风俗）[11]，其通过动态与静态两个侧面来构筑社会生活秩序的做法，笔者对此表示赞同，原因在于此种观点对公序良俗的理解并未落于对具体概念本身进行区分的窠臼，因为公序良俗本身就是需要对法律行为进行有效或无效的判断，是为其动态侧面，而这种判断当然得依据某种标准或规范意图，是为其静态侧面，这种动静结合使得对公序良俗的理解更有助于解决现实问题。
而谈到是否违背公序良俗是对法律行为进行合法性判断的标准，则就需要明确这种判别标准是什么。胡长清教授列举了公序良俗的四个判别标准：（一）所实施的法律行为的中心标的违反了公序良俗的，如甲为实施犯罪行为与乙订立的合同；（二）法律行为的中心标的并没有违反公序良俗，但要求其强行为之，则违背了公序良俗，如在废娼以前，妓女营业并未违反公序良俗，但如果以契约强制要求某妓女进行性交易，则该法律行为因违背公序良俗而无效；（三）法律行为的中心标的虽未违背公序良俗，但与金钱利益相结合，则可能构成，如甲为逃避赡养失明母亲的义务，与乙订立合同，要求乙以甲之名尽孝，甲向乙支付金钱报酬，该合同因违背公序良俗而无效；（四）法律行为之中心标的虽未违背公序良俗，但附加某项条件后，则可能构成，如甲与乙订立的为实施犯罪行为条件而给予其报酬的合同[12]。
总的来看，对于“公序良俗”做单纯的概念诠释显然无助于去真正把握它，学界及实务界更多地侧重于对其进行具体化列举来明确其适用边界，但社会经济生活的复杂性、多样性也告诉我们其概念内部依然存在不断被修正和拓展的空间
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